Por Marion Bach
Agora que 2017 já nos deu as boas-vindas, podemos confessar sem medo de retaliação: 2016 foi um ano difícil. O cenário desolador se estendeu pelo campo político, econômico, social e ético.
Quando o ano estava quase se despedindo, já nos dias quentes de dezembro, Yuri Lourenço caminhava pela Cidade de Deus, no Rio de Janeiro. Tiros disparados em razão de uma “operação policial” (com ênfase nas aspas) fizeram com que o jovem de dezenove anos nunca pudesse completar vinte.
Dessa vez, a morte de um jovem pela polícia, em plena Cidade de Deus, contrariando a triste estatística, mereceu não apenas ser registrada, mas ser manchete nos principais jornais do país.
É que Yuri era filho da conhecida cantora de funk, Tati Quebra Barraco. (Tudo bem admitir, sábio e ilustrado leitor, que você conhece a Tati Quebra Barraco e que até já entoou, baixinho, a música Sou feia, mas tô na moda).
Dias mais tarde, a cantora desabafou sobre a morte do filho, através das redes sociais. “Isso não pode ficar impune! Eu quero justiça!”. Com tal desabafo, a mãe de Yuri pede a punição dos responsáveis pela morte do filho. Mas, mais do que isso: embora, obviamente, não de modo consciente, atribui à pena que deverá ser imposta uma função.
Tati Quebra Barraco, nesse ponto, namora (com) Immanuel Kant.
Sim, porque a funkeira carioca, assim como o filósofo prussiano, entende que a punição é justificada no merecimento: aquele que comete um fato criminoso recebe a pena como forma de reprovação. Tanto assim, que Kant é apontado como expoente da teoria da pena chamada retributiva, construída nos últimos anos do séc. XVIII.
Em sua Metafísica dos costumes (1797), Kant entende a pena como uma exigência ética irrenunciável. Simples entender a razão. O filósofo, através do imperativo categórico, defende que cada um, dentro do livre-arbítrio, aja de modo que a própria atuação possa ser transformada em lei universal.
Assim, aquele que viola direitos alheios, autoriza também, agora contra si, uma violação – proporcional à violação ética cometida. Com tal fundamento moral, Kant funda uma espécie de “Lei de Talião aplicada por Tribunais” (BUSATO, 2013, p. 752).
A teoria retributiva de Kant é um modelo de teoria absoluta. Absolutus, no latim, significa desvinculado. Assim, uma teoria absoluta desvincula a pena de qualquer finalidade ou efeito.
A pena é um fim em si mesma e isso porque, em Kant, o homem é um fim em si mesmo, jamais podendo ser mediatizado ou instrumentalizado para a obtenção de quaisquer fins (CARVALHO, 2015, p. 57).
Em oposição ao retributivismo kantiano, mas ainda dentro da teoria absoluta da pena, há o retributivismo de Friedrich Hegel. Em seu Princípios da Filosofia do Direito (1820), Hegel rejeita a visão do crime como violação ética e o enxerga como violação à ordem jurídica.
Crime, para Hegel, é a negação do direito, sendo a pena a negação da negação e, portanto, a reafirmação do direito (CIRINO DOS SANTOS, 2005, p. 5).
A teoria absoluta da pena, defendida por Kant, Hegel e Tati Quebra Barraco, possui o mérito de justificar a imposição da pena em razão da prática de um ato criminoso.
Assim, primeiro, tal teoria está relacionada com um direito penal de ato (ou de fato), em que o indivíduo é punido pelo que faz e não pelo que é. Segundo, tal teoria impõe que o limite da sanção está na observância de proporcionalidade entre o fato criminoso e a pena.
Terceiro, a pena não possui qualquer finalidade, utilidade ou vantagem, exceto reprovar o próprio crime.
Esse terceiro ponto garante que não se pode, em nenhuma hipótese, punir um inocente, mesmo que tal punição se revele, por alguma razão, socialmente interessante.
Imagine-se que em uma região em que ocorre intenso conflito racial entre negros e brancos, um homem negro estupra uma mulher branca. O estuprador foge e não é localizado.
Sabe-se que a não punição de tal crime resultará numa onda de violência na região. Investigadores, então, interrogam um homem igualmente negro que estava próximo ao local do estupro.
Os investigadores intimamente sabem que o interrogado não é o culpado, mas podem prendê-lo e, com isso, evitar a onda de violência eminente. Por mais que tal medida seja inegavelmente útil e vantajosa, é infundada e fere o íntimo senso de justiça, pois se afasta da necessária reprovação (TEIXEIRA, 2015, p. 84).
A legislação brasileira admite expressamente – art. 59 do Código Penal – que a pena deve reprovar o crime. Assim, há que se reconhecer que o Brasil adota não apenas, mas também, a teoria retributiva da pena.
Exemplo claro é a possibilidade de perdão judicial no caso de homicídio culposo.
Quando as consequências da infração atingem o próprio infrator de forma grave – como é o triste e comum caso de um pai que culposamente provoca acidente de trânsito, vindo a óbito o próprio filho, que estava no banco do passageiro -, o Estado renuncia à pena, pois entende que o infrator já teve suficiente retribuição.
Não obstante os (acima mencionados) méritos da teoria absoluta, bem como a sua íntima ligação com o ideal popular de justiça, revelado no desabafo de Tati Quebra Barraco, tal teoria é também alvo de críticas.
Claus ROXIN (1997, p. 84) aponta que, em um Estado Democrático de Direito que busca a proteção subsidiária de bens jurídicos, uma pena não pode legitimamente renunciar a qualquer finalidade.
Ademais, através de tal teoria, a pena tende a ser injusta - em razão da impossibilidade de se alcançar efetivamente a equivalência entre o mal causado e a sanção imposta - e a aproximar o juízo humano do juízo final divino – pois a soma de um mal a outro mal revela um traço mais religioso do que científico (não à toa a pena – ou penitência - é cumprida na penitenciária) (SILVA SANCHEZ, 1992, p. 199).
Diante das (não esgotadas) críticas, impõe-se pensar em outras teorias que justifiquem à imposição de uma pena. Teorias, por exemplo, que guardem relação com alguma finalidade – teorias, portanto, relativas.
Mas ainda estamos no início de 2017, caminhando pelos dias quentes de janeiro, de modo que tais teorias serão assunto das próximas colunas. Tenhamos calma.
Aliás, considerando as primeiras manchetes jornalísticas do ano – um indivíduo que, durante a festa de Reveillón, matou a ex-mulher, o próprio filho e mais dez pessoas, antes de tirar a própria vida; rebeliões nos caóticos presídios brasileiros (na primeira quinzena de janeiro já foram registradas quatro (!)) que resultaram na morte de mais de cento e setenta detentos (!) -, mais do que calma, tenhamos, se possível, esperança.
Ou estômago. Já nem sei.
REFERÊNCIAS
BUSATO, Paulo César. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2013, p. 752.
CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005.
ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. 2. Ed. Madrid: Civitas, 1997.
SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992.
TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
Fonte: Canal Ciências Criminais
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